L’efficacia obbligatoria del preavviso

L’obbligo di dare il preavviso non ha efficacia reale ma soltanto obbligatoria perché il recedente è titolare di un diritto potestativo di sostituire al preavviso la relativa indennità” (Cass., sez. lav., 21 maggio 2007, n. 11740)

La Suprema Corte, con la recente sentenza sopra citata, ha cambiato il proprio orientamento in merito alla efficacia del preavviso in ipotesi di recesso ad nutum di cui all’art. 2118 Cod. civ. La tesi dell’efficacia obbligatoria, sostenuta da questi giudici, va in senso opposto ai precedenti giudizi della stessa Corte, nei quali sovente si leggeva della c.d. efficacia reale del preavviso.

* * *

Ai sensi dell’art. 2118 Cod. civ. “ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti [dalle norme corporative] [1], dagli usi o secondo equità” (inserendo, nel sistema delle fonti, anzitutto le previsioni dei contratti collettivi di lavoro).

Orbene, la cessazione del rapporto di lavoro subordinato può essere determinata da diverse situazioni, come la giusta causa e il giustificato motivo, la volontà di recedere dando il preavviso se previsto, il mutuo consenso delle parti, la scadenza del termine. Se l’iniziativa risolutiva è imputabile alla persona del datore di lavoro, si parlerà di licenziamento, mentre, se del lavoratore, si avranno le dimissioni – come nel caso di specie della sentenza in epigrafe – che constano in un atto volontario unilaterale e recettizio che non deve essere viziato nella sua formazione. In via generale le dimissioni non hanno obblighi di forma, pertanto possono essere comunicate anche oralmente, ma nella prassi e secondo molteplici contratti collettivi la preferenza è accordata alla forma scritta [2]. L’efficacia del recesso è prodotta nel momento in cui vengono a conoscenza della controparte non recedente, in quanto modificano l’obbligazione assunta e interessano le parti senza interagire con diritti di terzi. Per questo motivo la loro efficacia è obbligatoria, quantomeno a parer di chi scrive e dei giudici di legittimità del 21 maggio u.s.

Per contro, il preavviso non per forza segue lo stesso regime giuridico dell’atto delle dimissioni. “Nella residuale area di libera recedibilità del datore di lavoro dal rapporto subordinato è sempre possibile il licenziamento ad nutum con preavviso” (Cass., 10 aprile 1990, n. 3034 [3]). Salvo nelle ipotesi di giusta causa ex art. 2119 Cod. civ. e di risoluzione consensuale ex art. 1372, c. 1, Cod. civ., il preavviso è necessario per limitare i danni al contraente nei cui confronti il recesso è esercitato, ma la norma codicistica dell’art. 2118 non ne pone un obbligo inderogabile in quanto prevede che l’unica sanzione per il mancato preavviso sia il risarcimento pecuniario con la c.d. indennità sostitutiva del preavviso, indennità avente natura retributiva secondo la S.C. (Cass., s.u., 29 settembre 1956, n. 2841).

Invero, l’efficacia reale (l’immediata modifica della situazione giuridica) è riscontrabile “nella ipotesi in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, senza preavviso” con la conseguenza che “il rapporto si risolve immediatamente, non facendo riferimento l’art. 2118 Cod. civ. alla necessità del consenso della parte non recedente per addivenire alla cessazione del rapporto, ma stabilendo solo l’obbligo della parte cedente di corrispondere in favore dell’altra indennità sostitutiva del preavviso” [4].

Nella sentenza in esame “la ricorrente denunzia violazione dell’art. 2118 c.c. deducendo che (…) l’obbligo di dare il preavviso non ha efficacia reale ma soltanto obbligatoria perché il recedente è titolare di un diritto potestativo di sostituire al preavviso la relativa indennità facendo cessare immediatamente gli effetti del contratto indipendentemente quindi dall’eventuale consenso della controparte”. In precedenza, però, buona parte della giurisprudenza affermava l’efficacia reale del preavviso: con sentenza del 2004 [5], la S.C. scriveva che “il principio secondo cui, stante l’efficacia reale del preavviso, il rapporto prosegue, salvo che le parti convengano, anche tacitamente, la risoluzione immediata del rapporto stesso, trova applicazione anche nel caso di dimissioni”. Ed il preavviso può non essere accettato dal datore, il quale avrà l’onere del pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso. D’altronde, come ci ricorda l’avv. Giuseppe Salvi (del Foro di Firenze) nel suo ottimo commento apparso sull’Osservatorio giuridico La Previdenza.it, “il rapporto di lavoro deve considerarsi cessato al momento della ricezione – e non dell’accettazione – dell’atto unilaterale di recesso”. Si parla, infatti, di atto volontario unilaterale recettizio che, come spiegavamo all’inizio, produce i suoi effetti (obbligatori, sull’obbligazione tra le parti) dal momento in cui giunge a conoscenza della controparte non recedente [6].

Così, in coda all’avv. Salvi, anche il sottoscritto ritiene che la tesi della c.d. efficacia obbligatoria del preavviso rispecchi maggiormente l’interpretazione letterale dell’art. 2118 Cod. civ. che non richiede alcun consenso per il perfezionamento del recesso ad nutum. Semmai si potrebbe desumere un’efficacia reale dal recesso immediato e privo di preavviso, producendo effetti dal momento stesso dell’emanazione della volontà risolutiva, non già dal momento in cui giunga a conoscenza del soggetto non recedente o costui l’accetti. Ma nelle restanti ipotesi, trovandoci in un’obbligazione tra datore e prestatore di lavoro, il naturale perfezionamento della risoluzione unilaterale pare essere legato alla efficacia obbligatoria conseguente alla dichiarazione di recesso.

Luca Lodi
Laureando in Scienze della consulenza del lavoro
e Praticante consulente del lavoro in Modena

____________

[1] Riferimento da intendersi abrogato con la soppressione del periodo corporativo.

[2] Secondo la Cass., 25 febbraio 1998, n. 2048 (in Lav. giur. 1998, 980), la forma scritta ad substantiam richiesta dal contratto collettivo ha lo scopo di tutelare il lavoratore e l’inosservanza di tale forma può comportare l’invalidità dell’atto delle dimissioni. Sul requisito della forma scritta previsto dal contratto collettivo cfr. anche Cass., 12 giugno 1998, n. 5922.

[3] In Dir. e pratica del lavoro, 1990, 2145; in senso conforme: Cass., 27 marzo 1985, n. 2165, in Giust. civ., 1985, I, 3108; Cass., 6 gennaio 1984, n. 66, in Foro it., 1984, I, 2196.

[4] Cass., 19 gennaio 2004, n. 741, in Mass. giur. lav., 2004, 601.

[5] Cass., 23 luglio 2004, n. 13883, in Mass. giur. lav., 2004, 827.

[6] Già in senso conforme, ovviamente, si possono trovare cenni in giurisprudenza: ad es. nella sentenza della S.C. del 19 aprile 1990, n. 3217, secondo cui “le dimissioni costituiscono un negozio unilaterale recettizio, idoneo, indipendentemente dall’accettazione del datore di lavoro, a determinare la risoluzione del rapporto” (in Dir. e pratica del lavoro, 1990, 1685).

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6 risposte a L’efficacia obbligatoria del preavviso

  1. eskimo ha detto:

    Peccato, Luca che qualcuno più autorevole di te, la pensi, del tutto convincebtemente per me, in maniera opposta.
    Peccato, anche che prima di pubblicare il tuo del 4 luglio non ti sia letto l’articolo del Prof. Meucci, del 2 luglio che ho trovato e condiviso a questo link:
    http://www.laprevidenza.it/news.cfm?idn=1930
    Comunque nel rispetto del pluralismo delle opinioni – che è una mia regola di vita – ti saluto molto cordialmente. Auguri per il tuo divenire “giuslavorista”…ne hai di strada da fare e di approfondimenti da svolgere, ma hai tutto il tempo a tua disposizione data l’età.

    eskimo

  2. Loud ha detto:

    eskimo, ti ringrazio della segnalazione che mi era sfuggita su LaPrevidenza. Come ho scritto, personalmente ritengo che l’efficacia obbliatoria rispecchi maggiormente l’interpretazione letterale dell’art. 2118 c.c., ma ho anche fatto menzione del fatto che buona parte della giurisprudenza è orientata verso l’efficacia reale (e che semmai la vedrei configurabile nel preavviso non lavorato, cioè recesso immediato).
    Ma sia la mia, che quella dell’avv. Salvi (la cui professionalità non metto in dubbio) e sia quella del prof. Meucci (anch’egli di professionalità non in discussione) sono pur sempre opinioni, commenti.
    Per ora io vedo più idonea un’interpretazione (anzitutto letterale) di efficacia obbligatoria piuttosto che reale, soprattutto se ci sono sentenze come quella del maggio scorso che sono di questa linea. Poi se il resto della giurisprudenza la pensa in senso opposto (efficacia reale), l’unica cosa che ci rimane da fare è aspettare un giudizio delle Sezioni Unite, no? 😉
    E comunque sia, come dici tu, sono giovane e chissà che con l’esperienza non cambi posizione. Per ora, però, preferisco condividere (e motivare nel mio commento pubblicato) l’interpretazione della efficacia obbligatoria e quindi condividere l’opinione espressa dall’avv. Salvi.

    Grazie del contributo,
    Luca

  3. eskimo ha detto:

    Caro Luca,
    grazie della risposta.
    Se leggi attentamente l’approfondimento del Prof. Meucci ti renderai conto come la tesi dell’efficacia reale del preavviso abbia alle spalle un supporto dottinario ultraquarantennale (da parte dei maggiori maestri giuslavoristi della nostra generazione (Mancini, Ghezzi, Pera ecc.). La tesi che ogni tanto “riciccia”, quella dell’alternatività tra preavviso e indennità sostitutiva ha solo radicamenti letterali risalenti al 1942 – sapientemente riepilogati in Cass. n. 11740/2007 – ma come sai alla legge “vecchia” la giurisprudenza- quando vi sono remore al cambiamento – è quasi d’obbligo che dia una interpretazione evolutiva, che è quella che sta al fondamento della tesi dell’efficacia reale.
    Purtroppo non spero in cambiamenti di opinione da parte tua, perchè l’humus culturale di cui ipotizzo ti nutra nella Università di Modena e Reggio Emilia – ad opera degli allievi del defunto Biagi, schierati dalla parte datoriale e scrivani sul quotidiano confindustriale Il sole-24 ore – è del tutto chiuso ad aperture intellettuali e progressiste.
    Resta il rispetto della diversità delle opinioni, in attesa delle Sezioni unite (la cui opinione, quantunque autorevole, non equivale a stabilire una verità in assoluto, ma ad affermare una mera preferenza tra orientamento maggioritario e minoritario). In tempi di regressione dei diritti dei lavoratori, non mi meraviglierei per l’opzione verso l’orientamento più sbrigativo e meno raffinato dell’efficacia obbligatoria.
    Ancora cordialmente.

  4. Il periodo di mancato preavviso escluso dal computo del Tfr

    Il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale, bensì obbligatoria, con la conseguenza che, contrariamente a quanto deciso talvolta (Cass. 21 maggio 2007, n. 11740) il rapporto di lavoro non prosegue sino alla scadenza del preavviso, con i connessi diritti ed obblighi (Cass. n. 21216/2009). Al contrario, nel caso in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve immediatamente, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità e senza cha da tale momento possano avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, ameno che la parte recedente ( nell’esercizio del suo diritto potestativo) acconsenta alla continuazione del rapporto sino al termine del periodo di preavviso (Cass. n. 14495/2008) Pertanto la Corte ha ritenuto che dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del Tfr, dovesse essere escluso il periodo di mancato preavviso in quanto, essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore aveva diritto esclusivamente alla indennità sostitutiva del preavviso ma non anche al suo calcolo nelle mensilità supplementari, ferie e Tfr. (Cass. n. 21216/2009).

    (Data: 21/12/2009 10.00.00 – Autore: Francesca Bertinelli)
    http://www.studiocataldi.it

  5. daniela ha detto:

    Sono ancora ignorante in materia di legge, ma sto cercando di capire i concetti espressi.
    Mi chiedo una cosa, perché ci vivo dentro.
    Caso: Il datore di lavoro dà un licenziamento per G.M.O. (per disavanzi di bilancio che richiedono un taglio delle spese e contestuale mancanza di lavoro, CCNL pubblici esercizi) a un lavoratore rientrante da malattia il giorno x, con validità dal giorno x stesso, esprimendo la volontà di liquidargli il preavviso data la mancanza di lavoro.
    Il lavoratore il giorno x stesso presenta un altro certificato medico a partire dal quel giorno.
    Se la tutela è reale, il lavoratore ha diritto a conservare il posto di lavoro fino allo scadere della malattia – cioè può continuare a portare certificati per 180 giorni, giusto?
    Se la tutela è obbligatoria, invece, il datore di lavoro può esimersi dalla conservazione del posto e i licenziamento ha effetto comunque.
    Ho capito bene?
    E dunque… in questo caso come si comporterebbe il preavviso? Come tutela reale o come tutela obbligatoria?

  6. Loud ha detto:

    Cara Daniela, non è proprio così… Il preavviso tutela la parte verso la quale viene esercitato il recesso in modo che abbia il tempo di riorganizzarsi: se non viene dato il preavviso è necessario remumerarlo (nel caso dell’azienda viene pagato anziché utilizzato in modo che non intervengano, nel corso del medesimo periodo di preavviso, altre cause di sospensione del rapporto ad ogni effetto di legge, come la malattia entro i limiti del comporto; poi esiste una parte della scuola giuridica che tratta anche la questione sulla volontà espressa a eseguire la prestazione durante il preavviso, ma preferisco non soffermarmi su un simile approfodimento comunque complesso).
    Se la malattia è prorogata allora, salvo interruzione per comporto, questa sospende il rapporto per l’ulteriore tempo indicato in prognosi e la risoluzione del rapporto produrrà effetti alla chiusura del comporto o al termine del periodo di malattia, trattandosi di causa di sospensione del rapporto. Ci possono essere distinzioni tra “continuzione” della malattia e “nuova” malattia decorrente dal giorno in cui si riceve l’atto di recesso, ma è terreno delicato e controverso (si guarda anche al momento in cui l’atto di recesso comincia a produrre i propri effetti di atto unilaterale recettizio secondo le disposizioni di diritto comune).
    Se poi la malattia non è reale ma è utilizzata solo per mantenere in essere il rapporto di lavoro, allora possono esservi altre conseguenze su istruttoria accertativa e difesa giudiziaria del datore di lavoro, con variabili varie che non possiamo qui ipotizzare.
    Sulla durata del periodo di comporto devi controllare il contratto collettivo nazionale di lavoro; in mancanza del dato è lecito riferirsi ai 180 gg.
    Su questo aspetto nulla cambia tra tutela reale ed obbligatoria, la cui differenza consta negli effetti dell’eventuale accoglimento di un ricorso avverso il licenziamento: in via generale, in tutela reale vi è la reintegra nel posto di lavoro o a richiesta del lavoratore il pagamento di indennità fino a 15 mensilità, mentre in tutela obbligatoria vi è la riassunzione (rapporto ex novo, non investe il periodo intercorso fino alla sentenza) ovvero, a scelta del datore di lavoro, il pagamento di un’indennità fino a 6 mensilità (con alcune estensioni).
    Ciao.

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